論結合管制之申報門檻 －以大聯大／文曄案為例

近日來，大文案（大聯大擬收購文曄）引發各界關注，其最核心之問題應在於，是否該案在啟動公開收購前，有向公平交易委員會提出結合申報之義務。日前筆者嘗為文指出，公平交易法的結合管制，往往牽涉到企業外部成長之規劃，尤其在當前全球化與科技快速變遷的環境下，以規範分析之推估為基礎之管制，動輒影響產業之國際競爭力，不可不慎。故此，筆者也在稱許過往公平會穩健領航台灣市場交易秩序之虞，呼籲其對於充滿不確定效用之結合管制，務必謹守依法行政之原則，以彰顯公平法維護自由市場機制及消費者福祉之宗旨。

　其實針對這個關鍵問題，美國聯邦交易委員會（FTC）早已特別針對一個結合案是否有在結合前向FTC為申報之義務，頒佈結合前通知義務準則，原則上，FTC係透過其擬定的步驟，來決定哪些是應申報的結合案；其性質類似我國公平交易法第11條之結合申報門檻。這其中FTC透過行政規則（Rule 801.1(h), 16 C.F.R. § 801.1(h)）確立了五種收購普通表決權股的申報門檻，除交易金額外，亦明示交易金額超過10億美金時其門檻為25％，超過5000萬美金時則為50％。至於對於控制之判斷，則以持有發行公司超過50％之普通表決權股為標準（Rule 801.1(b).32）。

換言之，結合之管制，一如美國法例，自當先定性是否屬於應被納管之結合態樣，繼之釐清是否有在進行結合前履行通報（申報）之義務，只有達到通報門檻者才有接受進一步審查之必要。

回歸我國之公平交易法，在結合之定性與申報之管制上，亦與美國法相似，定有法律位階之門檻，而綜合我國公平法之結合管制條文架構，我國對於一個結合案之管制步驟大約如下：

1.首先，應就特定交易之安排或事實狀態為是否合於合公平法第10條所規定結合態樣之定性。

2.其次，設若該案經確認有符合公平法第10條所規定態樣之情形，即應究其是否屬於依法應申報結合管制審查之案件為釐清，這就是上開美國法所稱之結合前通知（申報義務）之澄清。此時，應依我國公平法第11條所規定，以市占率或銷售金額為標準之申報門檻為判斷。

3.最後，如經確認達到申報門檻之結合案，自應依公平法第13條的規定，並參酌《公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則》，就其交易安排或事實狀態所造成的整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益為審議。

　在大文案中，主要引發爭議的部分在系爭個案是否屬於應納管之結合態樣，蓋倘若大文案根本不該當公平法所稱之「結合」，則當然不發生申報義務，亦無後續各該步驟行政介入的必要。於公平法第10條第1項各款結合態樣中，大文案並不符合第2款取得他事業股權超過三分之一之結合態樣，筆者先前已為文說明，茲此不贅。至於較為仁智互見之同條項第5款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」結合態樣，論者以收購公司所購股數既達30％，將成為被收購公司持股最高之股東，從而具有「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之能力。然查，一如上開FTC的準則便指出，對於控制之判斷，應以持有（holding）發行公司超過50％之普通表決權股為標準，而大文案收購30％連有效杯葛之1/3門檻均不到的持股，實難謂其具有第5款所稱之控制力。

更何況，據悉，收購公司已作出五點不做干預之聲明及承諾（諸如不再增持股權、不徵求委託書、不與第三人共同行動以及不提名及參選董事等），並明文揭載於公開收購說明書，亦即在某種程度上，應依證券交易法之規定，負相關民刑事之責任之法律承諾，準此，除非另有相反之事證，足證收購者具備控制被收購公司之能力，否則公平會顯不宜僅憑推估之詞，即認為收購方僅憑30％之持股，便能在未來左右被收購公司之業務經營或人事任免。

綜上，既然公開收購法令並未特別區分合意及非合意之收購類型，即不宜僅以收購雙方尚未有合意，就以敵意併購視之，甚至對之有不同之對待；而對於公平會而言，管制結合更不應因此便對於系爭個案是否屬於應申報之個案而有不同之處理。在美國，企業的結合可透過申請官方的澄清函（Letter of Clearance）來加速結合案件之處理程序，並降低結合者的不確定財務風險，我國雖無此制度，公平會或許也應考慮提供業者一種替代管道，來降低交易的溝通成本與外部管制成本，此方為福國利民之舉。