法學界呼籲 應盡速修法

　政大法律系教授楊雲驊指出，金管會於104年發布函釋認為TDR係屬財政部於民國76年間已公告核定之其他具有投資性質之有價證券，與這30多年來由大司法院諸多釋字所建立之「法律保留」、「授權明確」、「罪刑法定」、「刑罰明確」、「可預見性」等憲法下法治國原則等多有違背，更與人權保障背道而馳，應予徹底檢討。

對於台灣存託憑證是否經過主管機關核定為有價證券，政大法律系教授王文杰認為可從三方面進行探討。一、根據證交法第6條第1項，有價證券指的是政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，但就過往主管機關核定情況，台灣存託憑證並無經主管機關核定為有價證券。二、針對900號函是否為台灣存託憑證在證券交易法上核定為有價證券的依據，學者指出，900號函只是概括性的說明，而非定義性的認定。因此目前我國相關法院判決也表明，臺灣存託憑證是以臺灣境內的金融機構為發行人，且依照臺灣法令所行，並非外國有價證券。三、外國發行人募集與發行有價證券處理準則，則依證交法第22條第4項規定訂定，而授予主管機關核定證交法上有價證券之權責為證交法第6條第1項，因此證交法第22條第4項規 定應不可作為有價證券核定之依據。

政大法律系教授周振鋒表示，在證交法明文有價證券之範圍非常狹窄，列舉之有價證券類型相當少，且僅有主管機關有專屬核定權的背景下，此時法院僅能就主管機關是否已為核定做出判斷，司法實務難以建立自己的認定與判斷基準。如此使實務上需高度仰賴主管機關積極行使核定權，而主管機關核定是否能即時反應最新金融商品，從而避免對投資人的保護漏洞產生恐生疑義。有價證券的認定涉及證交法上刑事、民事、行政責任，在主管機關未能做出明確、適當之核定時，主管機關或法院可能以解釋方式來處理（事後解釋或重申方式擴張原核定範圍，而非以補核定方式），如此即有可能違反法律保留原則、授權明確性的法治國原則。

　針對財政部民國76年900號函，周振鋒指出，金管會認為這就是當初已核定過TDR的依據，同時也在104年與108年也特別發函重申已經核定過TDR。關於900號函所衍生之爭議，一、在於900號函核定範圍按文義只限外國有價證券，TDR是本國存託機構發行，似為本國有價證券，但實質經濟內涵為國外有價證券所以有不同解釋的可能。二、主管機關未明確地核定TDR，900號函當時背景未有TDR，主管機關是否真有核定之意。

因此，周振鋒認為，以罪刑法定原則、構成要件明確性、行為預見性而論，縱得TDR已被核定為有價證券的結論，在程序即易招致不嚴謹、內容不明確的批評。另外，依主管機關與法院見解，似認為在TDR爭議下「投資人保護」優先於「行為人預見」，但將法規不明確衍生風險完全歸諸行為人承受似也不盡公平。甚至，法院見解亦可能有不一致情形，恐產生相似事實但不同結果之不合理現象，因此建議盡速將TDR直接明文列入證交法第6條範圍，以杜絕未來類似爭議發生。