適用範圍不明 TDR不應以證交法論處刑責

　為促進證券市場國際化，並讓外國法律組織登記的外國公司來我國募集、發行、買賣及私募有價證券得以有明確的規範，我國於101年1月4日特別新增證交法第165條之1、之2、之3等三個條文，並將相關的刑事與行政處罰一併規定，目的在於使申請來臺第一上市（櫃）、登錄興櫃及第二上市（櫃）等外國公司於準用我國證交法時，能留有法律適用及調整上的彈性。其中，外國公司申請來臺第一上市（櫃）是適用證交法第165條之1的規定，而外國公司申請來臺第二上市（櫃）則適用證交法第165條之2。

　回顧民國99年11月1日，立法院羅淑蕾、盧秀燕、費鴻泰、蔡正元、翁重鈞、羅明才、余天、薛凌、高志鵬等九名立法委員在財政委員會會議時，提案因證交法針對外國公司來臺第一、二上市（櫃）部分未有相對應的管制規範，並指出若一旦發生有違反市場秩序的行為時，恐會造成監理漏洞，據此要求金管會必須修法納入規範，行政院便提出證交法增訂第165條之1、第165條之2的修正案。進一步觀察證交法第165條之2的立法理由，其很明確地提及第二上市（櫃）外國公司，其有價證券於我國募集、發行及買賣等行為，除主管機關另有規定外（例如外國公司據以組織登記之外國法律，對保障投資人較有利者，得適用其母國法律），準用證交法相關條文規定為管理、監督，並逐一列出其準用的條文。而第二上市目前在台灣實際掛牌買賣交易的金融商品，只有「台灣存託憑證TDR」!

當時的前後任金管會主委陳冲及陳裕璋於相關修法過程中從未曾提及76年第900號函釋已經核定臺灣存託憑證為我國證券交易法上的有價證券乙事，所以金管會才會主動提案增修證交法第165條之2去規範第二上市的台灣存託憑證TDR!且金管會在101年6月出版的100年年報中，亦認為證券交易法於101年1月4日修法之修正重點包括完備外國公司來臺第一、二上市（櫃）相關法制，增訂外國公司專章及相對應之處罰規定，以符合法律明確性及罪刑法定原則。

依此理解，現仍活躍在政壇之當時諸多立法委員，大費周章提出證交法165條之2的增訂議案，並請金管會表示意見再經立法院三讀通過。則臺灣存託憑證此類新型的金融商品，遲至101年1月4日證交法165條之2修法增訂前，則當然不屬於證交法適用範圍，遑論依證交法論處刑事責任。

更進一步理解證交法165條之2的規定，其內容為「前條以外之外國公司所發行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件之外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬公司，其有價證券經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者，除主管機關另有規定外，其有價證券在中華民國募集、發行及買賣之管理、監督，準用第5條至第8條…」

由此應僅可以得知，第二上市的台灣存託憑證TDR在我國募集、發行及買賣之管理、監督，需準用證交法之若干規定並逐一列出，其中即包含準用證交法第6條。換句話說，在101年1月4日證交法165條之2增訂前，台灣存託憑證TDR並非為證交法規範的有價證券。