TDR爭議未解 嚴重侵害人權

　臺灣存託憑證（TDR）在「證券交易法」上定位未明，TDR是否算是證券交易法上的有價證券，至今仍存爭議，一直無法釐清，台灣法學基金會指出，TDR爭議存在多年，若無法修法改正，將持續衍生嚴重侵害人權問題。

　由台灣法學基金會主辦「經濟刑法空白授權與人權保障」研討會，16日於臺灣大學法學院霖澤館舉行，以四大主題演講切入探討，出席研討會人員包括台灣法學基金會董事長謝哲勝、前司法院大法官廖義男、前最高行政法院法官闕銘富、臺灣大學國家發展研究所兼任教授陳顯武、中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰、前最高行政法院法官鄭小康、恆英法律事務所所長朱敏賢、前最高行政法院法官劉介中、眾博法律事務所主持律師許兆慶、前最高行政法院法官陳金圍。

　當日研討會在台灣法學基金會董事長謝哲勝、前司法院大法官廖義男致詞下開場，並分別由前最高行政法院法官闕銘富就「從明確性原則論臺灣存託憑證是否經主管機關核定之有價證券」、中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰就「經濟刑法之空白授權與罪刑法定原則─兼論行為人對空白要素之錯誤」、恆英法律事務所所長朱敏賢就「空白刑法概括核定之合憲性─財政部76年9月12日（76）台財證（二）字第900號公告」、眾博法律事務所主持律師許兆慶就「臺灣存託憑證是否經核定為有價證券之再釐清─以最高法院105年台抗字第70號刑事裁定、最高法院107年度台上字第3170號刑事判決與最高法院111年度台抗字第537號刑事裁定為例」進行專題演講。

　TDR是否屬於證券交易法上的有價證券，近年來一直存在許多爭議，司法實務上，雖採取肯定見解，惟有以財政部76年9月12日（76）台財證（二）字第00900號公告，認定主管機關係以該公告核定TDR為證券交易法上的有價證券，或有以財政部證券管理委員會81年6月20日台財證（一）字第01327號令訂定發布之「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」，認定主管機關係以該處理準則核定TDR為證券交易法上的有價證券。但學說上對此有諸多討論並多持否定見解。

　此議題也點出「經濟刑法空白授權與人權保障」的問題，證券交易法中設有刑罰制裁的規定，是國家對資本市場經濟活動的管制規範，屬於經濟刑法的範疇。

　但證券交易法對於有價證券的定義規定在第6條，除了政府債券、公司股票、公司債券外，還包括「經主管機關核定之其他有價證券」，亦即授權主管機關可以核定證券交易法上的有價證券，而證券交易法定有刑事責任，此就涉及到空白刑法的問題，尤其是證券交易法的刑事責任很重，動輒三年以上，甚至若犯罪所得達新臺幣一億元以上，最低刑度為七年以上，因此TDR是否屬於證券交易法上的有價證券至關重要，必須是證券交易法上的有價證券作為前提下，才可以用證券交易法對人民科處刑事責任。

　前最高行政法院法官闕銘富表示，900號函未明揭「臺灣存託憑證」文字，已失明確性原則之要求，且台灣第一檔的TDR是87年1月8日發行的福雷電TDR，就時序而言，主管機關不可能針對尚不存在的金融商品進行核定，因此900號函未包含TDR，事實上，TDR始終未經主管機關「核定」為有價證券。

　中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰表示，法院於解釋適用刑事法律時，一方面固負有使法律所定犯罪構成要件精確化之義務，於法律存有不確定法律概念，致所定可罰行為範圍產生不明確疑義之情形，法院即應以法律解釋方法盡可能予以排除，另一方面，法院則須謹守憲法罪刑法定原則之要求，不得逾越法律解釋之範疇而擴增可罰行為範圍。

　恆英法律事務所所長朱敏賢表示，國家承認過去權力行為的錯誤並非恥辱，而係人權保障的進步，法令有違憲違法之虞、有體系不備時，立法、行政均應儘速修正，且依照罪刑法定原則，法院對於有違憲違法的法律規定及行政機關函釋應予以拒絕適用。

　眾博法律事務所主持律師許兆慶說，證券交易法第6條第1項除本身有授權不明確情形外，作為補充規則的900號函，也有違反法律保留原則及不符法律明確性原則的情形，因此在現行規範下如果認為TDR業經主管機關核定為證券交易法第6條第1項的有價證券，並不符合罪刑法定原則。

TDR未經主管機關核定為有價證券

前最高行政法院法官闕銘富指出，在現代民主法治國家權力分立體制下，要求國家行政必須「依法行政」，而「依法行政原則」包括法律的拘束力、法律優越原則及法律保留原則。對於國家各種公權力的行為是否明確，大法官早在多起解釋中提出以三個要素作為判斷基準，亦即可理解性、可預見性及司法審查可能性，也就是說，各種行政行為，包括法規命令、行政處分的內容應該明確，使人民能知悉或至少達到人民足以預見該法規命令或行政處分之內容。

　證券交易法第6條第1項規定「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」，而「核定」必須具體、特定、明確的就某金融商品加以「核定」，也就是說，主管機關的核定，必須針對某特定金融商品逐一進行實質的個案核定，因此「概括授權」並非「概括核定」。

　闕銘富說，對照101年增訂第2項外國公司之定義前之證券交易法第4條規定，可知證券交易法第5條規定「募集、發行有價證券之公司」，應係指「本國公司」。因此證券交易法第6條第1項規定「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」係指「本國」之政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。也就是說，「外國」之政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，並非證券交易法第6條第1項規範的對象。

　闕銘富認為，臺灣存託憑證（TDR）之發行人、發行地及交易地均在臺灣，是道道地地的「本國」具投資性質之有價證券，乃獨立類型的有價證券。TDR一經主管機關「核定」為有價證券，違反證券交易法管制規定者，即有受到嚴重刑罰究責的風險，因此對於TDR是否經主管機關核定為有價證券，其法律明確性原則之要求，應進行最嚴格的審查。

法院須謹守罪刑法定原則

中正大學財經法律學系特聘教授黃俊杰指出，由於犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪，係以臺灣存託憑證（TDR）屬於證券交易法有價證券為前提，而此涉及TDR是否為行為時證券交易法「有價證券」之授權規範及公告，包括財政部76年9月12日（76）台財證（二）字第00900號公告、財政部證券管理委員會於81年6月20日依證券交易法第22條第1項制訂之「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」及證券交易法第6條等內容之爭議。

　黃俊杰說，TDR於行為前是否已確定或自何種特定時間起得認定符合刑法第1條規定之空白授權規範作為證交刑法之犯罪客體？存在相當之爭議！甚至，行為時是否已當然具備或符合刑法第1條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之罪刑法定原則，涉及人權影響之重要憲法議題。

　黃俊杰認為，法院於解釋適用刑事法律時，一方面固負有使法律所定犯罪構成要件精確化之義務，於法律存有不確定法律概念，致所定可罰行為範圍產生不明確疑義之情形，法院即應以法律解釋方法盡可能予以排除，另一方面，法院則須謹守憲法罪刑法定原則之要求。