這是場所羅門王的審判？ ─談敵意併購中Crown Jewel Defense與特別背信的距離

敵意併購中常見現任經營團隊採取各式各樣防禦手段以防經營權被搶奪，其中之一是Crown Jewel Defense（摘掉皇冠上寶石的防禦），顧名思義是現經營團隊將公司主要資產或有重大獲利的金雞母讓售、移轉與第三人，大幅降低公司價值，使得收購方對目標公司失去興趣，最終放棄併購。這固然是商業戰場上常見策略，從現經營團隊的視角來看，為保住經營權，就算這可能傷敵三分、自傷七分，也在所不惜了。

　但站在公司利益與廣大股東的視角來看又如何呢？

　公司法所定公司治理原則及經營者忠實義務等相關要求，其最重要核心出發點在於所有的商業判斷、決策，都應以保護公司與股東利益為最首要。雖然敵意併購對現經營團隊而言是一種赤裸裸的侵略行為，但對廣大股東來說，誰能為公司帶來最大獲利、保障公司持續增值才是重點。面臨被收購的現經營團隊，固然有權在股東會、董事會上為自己的經營成果辯護，爭取股東支持。但為降低收購方興趣，鞏固自己的經營權，不惜棄養公司重要獲利來源的金雞母，使之拱手讓人，這種近於自毀長城的作法，即可能挑動證券交易法非常規交易罪、特別背信罪的敏感神經！

　為了健全金融市場的穩定與秩序，強化公司治理，防止不肖經營者或經理人掏空上市櫃公司資產，立法者設計出最重要的兩種刑事罪責武器，分別是證交法第171條第1項第2款的「非常規交易罪」，及同條項第3款「特別背信罪」，最低本刑至少都是3年起跳，如果獲利超過1億元，甚至可處最低7年以上重刑。這兩罪雖有其法律上更細緻的分野，但基本觀念都是在追究經營者對公司違背忠實義務的刑事責任，則關鍵有三，第一，公司經營者是否為牟自己利益才拋棄那顆「皇冠上的寶石」？第二，處分資產過程中是否有違背營業常規或相關應盡的法定程序？第三，丟棄這顆寶石對公司是否造成不利益或甚至產生損害？

　「為鞏固經營權」是否可視為一種牟自己利益的目的，無法一概而論，尚待實務在個案中逐步形成見解。但依司法實務近年來的意向，對於所謂「對公司造成不利益」，似已不囿於傳統上所認知的「對公司造成損害」，也包括「未爭取公司最大利益」（參臺灣高等法院109年度金上重更二字第4號刑事判決意旨）。例如拋售公司最具開發價值之土地，縱使帳面上未使公司產生虧損，但若該土地的開發利益是可具體計算且遠超過賣價，拋售土地會使公司失去「賺更多」的機會，則此等處分資產的決策並非沒有被法院判定為「對公司造成不利益」的可能，經營者不可不慎。

　敵意收購方與現任經營者在經營權爭奪的戰場上高手過招、各顯神通，但無論如何爭奪，都不可以踰越那條明確的紅線：「犧牲或損害公司利益」。誰是所羅門王前跪求不要切割孩兒的那位母親，投資人們都在看。